Dans le paragraphe 6, la Déclaration donne au Conseil des ADPIC l’instruction de trouver une solution à un problème délicat: comment les Membres ayant des capacités de fabrication insuffisantes ou n’en disposant pas peuvent-ils recourir de manière effective aux licences obligatoires? La Déclaration demande au Conseil des ADPIC «de trouver une solution rapide à ce problème et de faire rapport au Conseil général avant la fin de 2002». Comme nous le verrons ci-dessous, pour être effective, une telle solution ne doit pas se contenter d’être légalement acceptable mais doit aussi être économiquement viable.

L’article 31 f) de l’Accord sur les ADPIC contient une limitation majeure au niveau des règles de licences obligatoires qui réside dans l’exigence qu’un produit fabriqué sous licence obligatoire soit fourni principalement au marché intérieur du détenteur de la licence⁵⁹, sauf si la licence est accordée pour remédier à des pratiques anti-concurrentielles (article 31 k) de l’Accord). Cela signifie, dans la pratique, que les Membres possédant de grands marchés, tels que l’Inde, le Royaume-Uni ou les États-Unis, pourraient, en règle générale, facilement accorder des licences obligatoires pour la fourniture de médicaments brevetés pour répondre aux besoins de la santé publique (par exemple, ceux émanant de la menace du terrorisme biologique). Cependant, pour les pays Membres ayant de petits marchés, tels que les pays africains où la crise du SIDA est la plus grave, il pourrait être extrêmement difficile d’établir une production économiquement viable si le produit fabriqué doit être «principalement» vendu sur le marché local.

⁵⁹ Article 31 de l’Accord sur les ADPIC: «Dans les cas où la législation d’un Membre permet d’autres utilisations de l’objet d’un brevet sans l’autorisation du détenteur du droit, y compris l’utilisation par les pouvoirs publics ou des tiers autorisés par ceux-ci, les dispositions suivantes seront respectées:

… f) toute utilisation de ce genre sera autorisée principalement pour l’approvisionnement du marché intérieur du Membre qui a autorisé cette utilisation; …».

Le problème à la base du paragraphe 6 réside dans le fait que de nombreux pays en développement ont une capacité de fabrication de médicaments insuffisante ou n’en disposent pas. Comme il est indiqué à l’Annexe 2⁶⁰, les capacités de fabrication dans le secteur pharmaceutique sont réparties de manière très irrégulière dans le monde. Peu de pays disposent de la capacité de produire à la fois les ingrédients actifs et les formulations et très peu de pays jouissent de capacités significatives de recherche et développement.

⁶⁰ Voir aussi OMS, 2000, p. 32.

Etant donné que seuls quelques pays en développement disposent d’une capacité de fabrication substantielle dans le secteur pharmaceutique, une fois que l’Accord sur les ADPIC sera devenu entièrement opérationnel (après 2005), de nombreux pays risquent d’éprouver des difficultés au niveau de l’acquisition de médicaments à des prix abordables. Aujourd’hui, par exemple, quelques pays, l’Inde par ex., n’assurent pas de protection par brevet pour les produits pharmaceutiques et produisent des versions génériques à un prix nettement inférieur à celui des produits brevetés. Un pays Membre où le prix des produits brevetés est élevé peut accorder une licence obligatoire permettant l’importation de tels pays. Le problème réside dans le fait que, quand les pays se conformeront entièrement à l’Accord sur les ADPIC, au plus tard en 2005, ils ne pourront plus produire et exporter des copies génériques bon marché de médicaments brevetés. En conséquence, les sources de nouveaux médicaments abordables s’épuiseront et les pays dont la capacité de fabrication et la demande sont insuffisantes ne pourront pas accorder de licence obligatoire, ni pour la production locale, ni pour l’importation de tels médicaments: ils deviendront entièrement tributaires des versions brevetées à prix élevé⁶¹.

⁶¹ Voir, p.ex., Oxfam, 2002.

Ce problème a été soulevé par les pays en développement à l’occasion des sessions spéciales sur les ADPIC et la santé publique au Conseil des ADPIC ainsi que par les CE et leurs États membres. Les pays en développement argumentaient que «rien dans l’Accord sur les ADPIC n’empêche les Membres de concéder des licences obligatoires à des fournisseurs étrangers afin d’approvisionner le marché intérieur en médicaments. […] A ce sujet, la lecture de l’article 31 f) devrait confirmer que rien dans l’Accord sur les ADPIC n’empêche les Membres de concéder des licences obligatoires pour approvisionner des marchés étrangers»⁶².

⁶² Voir IP/C/W/296, par. 34.

Les CE et leurs États membres ont noté les problèmes posés par la limitation imposée par l’articles 31 f). Un Membre est libre de concéder une licence obligatoire pour l’importation de marchandises qui sont brevetées dans son propre territoire, dès lors que les marchandises importées ont été produites dans un pays où elles ne sont pas brevetées ou que le brevet y est tombé en déchéance. Cependant, quand il existe un brevet dans le pays fournisseur potentiel, le détenteur du brevet peut bloquer les importations vers le pays qui a besoin des médicaments⁶³. En outre, étant donné que l’article 31 f) exige que le détenteur d’une licence obligatoire fournisse principalement le marché intérieur, cette disposition empêcherait la concession d’une licence obligatoire exclusivement ou principalement pour l’exportation vers un pays ayant besoin de certains médicaments.

⁶³ Voir IP/C/W/280.