Le droit exclusif, conféré par l’article 28, d’importer le produit ou le procédé breveté mérite une attention particulière, du fait de la note de bas de page qui lui est associée. En effet, cette note précise que le droit exclusif d’importation est subordonné à l’article 6 de l’Accord. Aux termes de cet article, la question de l’épuisement* des droits de propriété intellectuelle ne peut pas être réglée par le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, à moins d'un recours sur la base d’une discrimination. En fait, cela signifie que les pays peuvent choisir le régime de leur choix concernant l'épuisement des droits. L’Accord n’impose aucune obligation aux Etats Membres sur ce point et cette question reste de compétence purement nationale. Un Etat Membre a toute latitude pour décider ou non de l’application du principe de l’épuisement des droits du breveté.

Qu’est ce que l’épuisement des droits de propriété intellectuelle?

La question de l'épuisement national se rapporte non seulement aux droits d'importation mais également aux droits de distribution. En principe, sans application de la théorie de l’épuisement des droits, l’importation d’un produit breveté (ou importation parallèle*) sans l’autorisation de son titulaire est illicite. Le monopole conféré par le brevet comprend non seulement le droit exclusif de fabriquer et d’exploiter le produit breveté mais aussi le droit exclusif de l’importer, si le titulaire le fabrique, ou a accordé une licence de fabrication, dans un autre pays.

L’exception à cette règle générale d’interdiction est constituée par le principe de l’épuisement des droits. Selon ce principe, un droit de propriété intellectuelle s’épuise dès la première mise sur le marché du produit breveté avec le consentement du titulaire. On considère, dans une optique de libéralisation du commerce, qu’à partir du moment où le produit est commercialisé, le titulaire ne peut plus contrôler sa circulation ultérieure. En vertu de ce principe, le brevet confère donc un monopole sur l’invention (c’est à dire sur le savoir-faire) et non sur les produits légitimement issus de cette invention. Le titulaire du brevet conserve le droit exclusif de fabriquer le produit breveté et de le mettre sur le marché, mais n’a plus aucun droit, à partir de ce moment, sur le produit lui-même. Il perd donc son monopole d’importation et de vente.

Comment appliquer le principe d’épuisement des droits?

L’Accord sur les ADPIC laisse les Etats Membres libres d’opter ou non pour l’application de ce principe sur leur territoire. Cependant une précision supplémentaire s’impose.

L’une des règles fondamentales de l’OMC est la non-discrimination entre Etats Membres. En vertu de l’Accord sur les ADPIC, trois options principales s’offrent à un Etat Membre désireux d’appliquer le principe de l’épuisement des droits:

• soit un épuisement international des droits du breveté, autrement dit la possibilité offerte à un tiers d’importer sur le territoire de l'Etat Membre concerné le même produit breveté en provenance de n’importe quel autre Etat, où il aurait été commercialisé avec le consentement du titulaire du brevet. L’Etat Membre qui opterait pour ce principe jouirait de l’offre la plus étendue de produits avec l’obligation (par le jeu de la clause NPF) d’accepter les produits de tout pays Membre;

• soit un épuisement régional des droits du breveté (cf. l’Union européenne), ou la possibilité d’importer sur le territoire de cet Etat Membre le même produit breveté en provenance de n’importe quel autre Etat Membre de la même union régionale;

• soit un épuisement national, qui revient à limiter le droit de circulation des produits couverts par un brevet dans un pays, seulement à ceux qui ont été mis sur le marché par, ou avec le consentement du titulaire, dans le même pays.

Cette disposition de l’Accord est très importante dans la mesure où elle permet d’élargir l’offre et de modérer les prix du produit grâce à la concurrence, c’est-à-dire d’améliorer l’accessibilité, par le biais de l’importation. Les Etats Membres pourraient améliorer l’accessibilité des produits et parmi eux des médicaments en établissant que les droits exclusifs du titulaire de brevet ne peuvent être revendiqués en cas d’importation de produits commercialisés avec son consentement dans n’importe quel autre pays. Aucun Etat Membre ne peut se plaindre d’une violation de l’Accord sur cette base.

Cependant, si les importations parallèles sont licites au regard de l’Accord sur les ADPIC, des questions de stratégie économique se posent concernant l’étendue de l’application de la théorie de l’épuisement international des droits de propriété intellectuelle. En effet, autoriser les importations parallèles, tout en contribuant à abaisser le niveau des prix par le libre jeu de la concurrence, peut également décourager les titulaires de brevet d’accorder des licences d’exploitation locale, et donc aller à l’encontre du développement technologique de certains pays. Certains auteurs préconisent dès lors une autorisation conditionnelle de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle (Remiche, 1996). Pourquoi ne pas prévoir la possibilité d’importations parallèles seulement si, au terme d’un certain délai, le titulaire du brevet n’exploite pas localement l’invention ou bien ne satisfait pas la demande locale à des prix raisonnables? Ainsi, l’autorisation des importations parallèles serait motivée par un objectif d’industrialisation du pays et d’approvisionnement suffisant du marché local en médicaments à un prix abordable.

Selon d'autres auteurs, l'épuisement international des droits aurait pour effet d'amener les titulaires de brevets à opter pour un prix unique au niveau mondial pour leurs produits. Il est probable qu'ils chercheraient à fixer le prix que le marché pourrait supporter dans les pays les plus riches.