El sistema de patentes se concibió para recompensar al inventor por sus aportaciones al caudal de conocimiento preexistente. Los criterios utilizados para definir lo que es nuevo, son determinantes clave de las posibles limitaciones al libre acceso y uso de conocimientos técnicos y productos que se encuentran en el dominio público. Cuanto más estrictos sean los requisitos de novedad y otros, menor será el número de solicitudes que desemboquen en la concesión de una patente.

El requisito de novedad sirve para establecer si la invención reivindicada no está contenida en el estado de la técnica. Se aplica antes de considerar la existencia de actividad inventiva (véase la sección IV.2 infra).

En las leyes modernas de patentes el requisito de novedad suele basarse en una evaluación del estado de la técnica de ámbito universal, esto es, en cualquier parte del mundo. En general, la novedad se destruye por la divulgación anterior por escrito, la utilización anterior u otra forma de comunicación pública de la invención.

Dentro de ese marco, la definición legal y aplicación del requisito de novedad difiere significativamente de unos países a otros. En algunas jurisdicciones se aplica una norma flexible, que permite conceder gran número de patentes. Por ejemplo, en los Estados Unidos la divulgación que haya tenido lugar fuera de los Estados Unidos sólo será destructiva de la novedad si se ha hecho por escrito.⁸³

⁸³ Esto puede permitir que en ese país se patenten conocimientos, incluidos los de comunidades indígenas, utilizados pero no publicados por escrito fuera de los Estados Unidos. Véase, p. ej., Correa, 1999a.

Las legislaciones y prácticas nacionales difieren en muchos otros aspectos importantes:

• En los Estados Unidos, por ejemplo, la destrucción de la novedad exige la divulgación completa en una única publicación, a pesar de que una persona experta haya podido deducir la invención sin esfuerzo de una combinación de publicaciones.

• En algunos casos, la divulgación puede no haber sido hecha expressis verbis en un escrito anterior, sino estar implícita en el mismo. Si se aplica un planteamiento "fotográfico" de la novedad (es decir, sólo basado en información explícitamente divulgada), los equivalentes a una invención implícitamente divulgada en el estado de la técnica pueden no ser suficientes para negar la patentabilidad. El resultado en esos casos puede ser patentar fragmentos del conocimiento existente (estado de la técnica). Ese resultado se puede evitar siguiendo la práctica de la Oficina Europea de Patentes, que considera las enseñanzas implícitas como divulgadas y parte del estado de la técnica.⁸⁴

• Otro aspecto que se deja a la legislación nacional es el de establecer si la novedad únicamente se destruiría cuando la anticipación permitiera ejecutar la invención, o si sería suficiente una mera divulgación del estado de la técnica: por ejemplo, si se hiciera y ensayara un compuesto aunque no estuvieran disponibles una descripción clara de sus propiedades ni un método para hacerlo.⁸⁵

⁸⁴ Véase, p. ej., Hansen y Hirsch, 1997, pág. 96.

⁸⁵ Este fue el enfoque adoptado por la ley de patentes del Reino Unido de 1977. Véase, p. ej., Cook, Doyle y Jabbari, 1991, pág. 79.