L'option d'émettre des appels d'offres afin de faire baisser les prix n'est pas viable lorsque un produit détend un brevet parce qu'il n'y a pas de concurrence, á moins que le brevet ne devienne inopérant. Les licences obligatoires peuvent se révéler comme d'importantes mesures d'endiguement des coûts dans cette situation. L'octroi de licences obligatoires fomente la concurrence entre plusieurs détenteurs de licences obligatoires, ce qui peut aussi obliger les prix à baisser. En même temps, le détenteur du brevet (et/ou tout détenteur de licence volontaire) pourra continuer à commercialiser le brevet et recevra une compensation (en général sous forme de royalties) du ou des détenteur/s de licences obligatoires.

L'article 31 de l'accord de l'OMC sur les ADPIC autorise expressément la concession de licences obligatoires. L'Accord n'établit aucune limite quant aux bases sur lesquelles ces licences peuvent être accordées. La Déclaration sur l'Accord sur les ADPIC et la santé publique adoptée à Doha (novembre 2001) a confirmé le droit des membres de décider de ces bases. L'article 31 fait référence de façon particulière mais non exhaustive à des situations d'urgence nationale ou d'extrême urgence, de dépendance des brevets, de licences pour des utilisations non commerciales par les gouvernements, et de licences pour remédier à des pratiques anticoncurrentielles. La législation nationale peut cependant prévoir que de telles licences puissent être octroyées lorsque le titulaire refuse d'accorder une licence volontaire "suivant des conditions et modalités commerciales raisonnables" (article 31(b)) et pour d'autres raisons, telles que pour des raisons de santé publique ou pour des raisons d'intérêt public général. Cet Accord permet que les licences obligatoires autorisent les détenteurs des licences à exercer tous les droits conférés par un brevet, y compris ceux de fabriquer ou d'importer.

La loi chinoise sur les brevets stipule que des licences obligatoires peuvent être émises dans les cas où les détenteurs de brevets refusent d'accorder des licences volontaires dans des conditions commerciales raisonnables (article 48) ou pour faire face à une situation d'urgence nationale, à une situation extraordinaire ou à des besoins d'intérêt public (article 49).

La Chine, ainsi que tout autre pays membre de l'OMC, peut traiter le problème actuel d'accès aux ARV ou autres médicaments essentiels par la concession d'une ou plusieurs licences obligatoires. L'octroi de telles licences -- sujet aux conditions énoncées dans l'article 31 de l'Accord sur les ADPIC et dans la loi chinoise sur les brevets -- constitueraient une exécution légitime de l'une des sauvegardes permises par l'Accord sur les ADPIC pour protéger la santé publique.

Les pays développés, tels que le Canada et les Etats-Unis, ont fait un usage considérable des licences obligatoires et des dispositions d'utilisation par les gouvernements, pour traiter diverses affaires d'intérêt public en générant des sources d'approvisionnement concurrentielles⁴.

⁴ Correa C. Intégration des considérations de santé publique dans la législation en matière de brevets des pays en développement. Genève, South Centre, 2001, p. 105-107.