Le sous-paragraphe 5 c) formule ce qui est un droit incontestable des États Membres: le droit de déterminer «ce qui constitue une situation d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence». Une telle détermination peut être pertinente pour l’octroi de licences obligatoires, l’établissement d’exceptions en vertu de l’article 30 ou l’adoption d’autres mesures permises aux termes de l’article 8.1 de l’Accord⁵¹.

⁵¹ En mai 2002, le ministre de la justice, des affaires juridiques et des affaires parlementaires du Zimbabwe a diffusé une déclaration de période d’urgence (VIH/SIDA) (Avis, 2002). Étant donné la propagation rapide du VIH/SIDA parmi la population du Zimbabwe, le ministre a déclaré «une urgence d’une période de six mois, à compter de la date de promulgation de cet avis, afin de permettre à l’État ou à une personne autorisée par le ministre en vertu de la section 34 de la Loi a) de fabriquer ou utiliser tout médicament breveté, y compris tout médicament anti-rétroviral, utilisé dans le traitement des personnes souffrant du VIH/SIDA ou de maladies liées au VIH/SIDA; b) d’importer tout médicament générique utilisé dans le traitement des personnes souffrant du VIH/SIDA ou de maladies liées au VIH/SIDA». Une déclaration d’urgence sanitaire jusqu’au 31 décembre 2001 a également été promulguée par le pouvoir exécutif d’Argentine (Décret 486, 12 mars 2002), mais elle ne fait pas explicitement référence aux dispositions de la loi sur les brevets.

Le sous-paragraphe 5 c) contient également une présomption:

«étant entendu que les crises dans le domaine de la santé publique, y compris celles qui sont liées au VIH/SIDA, à la tuberculose, au paludisme et à d’autres épidémies, peuvent représenter une situation d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence».

Cette disposition est importante pour trois raisons. En premier lieu, elle clarifie qu’une «crise dans le domaine de la santé publique» peut représenter «une situation d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence», permettant ainsi l’accord de licences obligatoires prévu par la législation nationale⁵² et, conformément à l’article 31 b) de l’Accord sur les ADPIC, sans obligation de négociation préalable avec le détenteur du brevet.

⁵² Une étude englobant les lois sur les brevets de 70 pays en développement indique que 13 seulement ont prévu les situations d’urgence nationale ou d’urgence sanitaire comme motifs spécifiques de l’accord de licences obligatoires. Voir Thorpe (attendu 2002).

En second lieu, la référence au «VIH/SIDA, à la tuberculose, au paludisme et à d’autres épidémies» indique qu’une «urgence» peut ne pas être seulement un problème à court terme mais une situation durable, comme dans le cas des épidémies spécifiquement mentionnées à titre d’exemple. Cette reconnaissance peut être considérée comme un accomplissement d’importance pour les pays en développement dans la Déclaration, car elle implique que des mesures spécifiques pour traiter une situation d’urgence peuvent être adoptées et maintenues tant que la situation sous-jacente persiste, sans contraintes dans le temps.

Troisièmement, si un Membre formule une plainte au sujet de la désignation d’une situation spécifique par un autre Membre en tant qu’«urgence nationale ou autre circonstance d’extrême urgence», le libellé du paragraphe 5 c) impose au Membre auteur de la plainte de prouver que ladite urgence n’existe pas. Cela représente une différence importante par rapport à la jurisprudence GATT/OMC hors du contexte des ADPIC qui, en vertu du «test de nécessité» imposait au Membre invoquant une exception à ses obligations de fournir des preuves⁵³.

⁵³ Voir Correa, 2000b.