La clause de non-discrimination contenue dans l’article 27.1 de l’Accord sur les ADPIC¹²¹ a souvent été évoquée comme empêchant toute différentiation en vertu du droit des brevets au niveau du traitement de divers produits ou secteurs. Cette interprétation laisserait entendre que toute solution en vertu du paragraphe 6 serait susceptible de contrevenir à la clause de non-discrimination de l’article 27.1.

¹²¹ Article 27.1 de l’Accord sur les ADPIC: «…Sous réserve des dispositions du paragraphe 4 de l’article 65, du paragraphe 8 de l’article 70 et du paragraphe 3 du présent article, des brevets pourront être obtenus et il sera possible de jouir de droits de brevet sans discrimination quant au lieu d’origine de l’invention, au domaine technologique et au fait que les produits sont importés ou sont d’origine nationale.»

Cependant, comme l’a déclaré le Groupe spécial dans l’affaire CE-Canada¹²², l’article 27.1 interdit la «discrimination», par opposition à la «différentiation». Le Groupe spécial a avancé que:

«L’article 27 interdit uniquement la discrimination quant au lieu d’origine de l’invention, au domaine technologique et au fait que les produits sont importés ou sont d’origine nationale. L’article 27 n’interdit pas les exceptions de bonne foi pour traiter des problèmes qui peuvent se poser uniquement dans certains secteurs de produits. De plus, dans la mesure où l’interdiction de la discrimination limite effectivement la possibilité de cibler certains produits pour donner suite à certaines des politiques nationales importantes visées aux articles 7 et 8.1, ce fait peut fort bien constituer une limitation délibérée plutôt qu’un obstacle à la réalisation du but poursuivi.» (par. 7.92)¹²³.

¹²² WT/DS114/R, 17 mars 2000.

¹²³ Les États-Unis ont également avancé, dans la même affaire, d’après le rapport du Groupe spécial sur la section 337, que «le traitement différencié n’était pas forcément un traitement qui était incompatible avec les prescriptions de l’Accord sur les ADPIC» (WT/DS114/R, (par. 5.36 b) 3) ii)).

Il est implicite dans la Déclaration qu’une différenciation des règles d’octroi de brevets risque d’être nécessaire pour protéger la santé publique. Le choix de la santé publique et plus particulièrement des produits pharmaceutiques (par. 6 et 7), en tant que problème nécessitant une attention spéciale dans la mise en œuvre de l’Accord sur les ADPIC constitue une reconnaissance du fait que les brevets liés à la santé publique n’ont pas à être traités de la même manière que les autres brevets.

Le droit des brevets français fournit un exemple intéressant d’un droit des brevets qui différencie le traitement des produits pharmaceutiques pour des motifs de santé publique. Il prévoit que:

«Si l’intérêt de la santé publique l’exige, les brevets délivrés pour des médicaments, pour des procédés d’obtention de médicaments, pour des produits nécessaires à l’obtention de ces médicaments ou pour des procédés de fabrication de tels produits, peuvent, au cas où ces médicaments ne sont mis à la disposition du public qu’en quantité ou qualité insuffisantes ou à des prix anormalement élevés, être soumis, par arrêté du ministre chargé de la propriété industrielle, sur la demande du ministre chargé de la santé publique, au régime de la licence d’office dans les conditions prévues à l’article L. 613-17.»¹²⁴

¹²⁴ Article L. 613-16.

De plus, la santé publique n’est pas un «domaine de la technologie», mais un problème qui peut être résolu avec des produits issus de domaines technologiques différents, tels que le matériel, les logiciels, les kits de diagnostic, les médicaments et un vaste éventail de dispositifs utilisés pour le traitement médical.