L’article 31 f) empêche d’accorder une licence obligatoire exclusivement ou principalement pour exporter vers un pays ayant besoin de certains médicaments⁸⁸.

⁸⁸ Il est intéressant de noter, cependant, que certains pays développés prévoient des licences obligatoires ou l’utilisation par les pouvoirs publics pour l’exportation sans la limitation imposée par l’article 31 f). Tel est le cas de l’article 168 de la loi australienne sur les brevets et de l’article 55 2) de la loi sur les brevets de Nouvelle-Zélande, qui permettent les exportations en vertu d’un accord avec un pays étranger visant la fourniture de produits requis pour la défense de ce pays. L’article 48B d) i) de la loi sur les brevets du Royaume-Uni prévoit une licence obligatoire à l’égard d’un brevet dont le titulaire n’est pas un propriétaire de l’OMC dans le cas où, le titulaire n’ayant pas obtenu le brevet pour des motifs raisonnables, un marché pour l’exportation d’un produit breveté fabriqué au Royaume-Uni n’est pas approvisionné.

L’option basée sur la modification de l’article 31 f) de l’Accord sur les ADPIC exigerait trois étapes: a) une décision politique d’ouvrir l’Accord à la renégociation et une approbation de la modification convenue; b) un changement de la loi nationale du pays exportateur potentiel de manière à supprimer la notion de «principalement» déjà incorporée à de nombreuses lois et à spécifier, à titre de motif de l’accord d’une licence obligatoire, le besoin de résoudre une situation entrant dans le cadre du paragraphe 6; et c) l’octroi, dans le pays exportateur, d’une licence obligatoire, sur demande d’un intéressé.

La première étape risque de se trouver confrontée à la résistance politique des pays réticents à modifier l’Accord en raison du risque de stimuler la renégociation d’autres dispositions. La seconde étape est susceptible d’exiger l’intervention des parlements nationaux. Les processus législatifs sont généralement complexes et longs. Par ailleurs, même si les producteurs des marchés intérieurs pouvaient bénéficier de nouvelles opportunités d’exportation, une modification du système national de licences obligatoires risquerait d’être perçue comme avantageuse principalement pour la population d’un pays étranger et ne pas obtenir un appui politique suffisant. Finalement, si la loi était modifiée, les pouvoirs publics auraient tout de même besoin d’exercer leur pouvoir d’accorder une licence obligatoire particulière, à condition que des demandes soient formulées à cet effet.

En cas de demande de licence obligatoire, il serait nécessaire d’entreprendre des négociations préalables visant des conditions commerciales raisonnables avec le détenteur du brevet, et de déterminer le niveau d’indemnisation de royalties à payer sur émission d’une licence obligatoire. De surcroît, l’organe responsable de l’octroi de licence devrait éventuellement déterminer le niveau de «capacité» du pays importateur et l’ampleur du besoin pour la santé publique, si ces conditions étaient requises en vertu de l’amendement de l’article 31 f) et/ou de la loi nationale. Par ailleurs, les procédures de licence obligatoire peuvent être coûteuses, pesantes et confrontées à l’opposition industrielle; elles peuvent ainsi donner lieu à des pressions politiques au niveau bilatéral.

Une solution possible basée sur une modification de l’article 31 f) pourrait également prévoir une double indemnisation du détenteur de brevet (à la fois dans le pays d’importation et dans le pays d’exportation), augmentant ainsi le coût et réduisant éventuellement l’accès aux produits nécessaires.

Le processus en trois étapes requis pour l’option de licence obligatoire pourrait signifier qu’il faudrait plusieurs années pour arriver à une solution pratique et ne constitue pas une solution «rapide».