Certains pays autorisent à breveter des procédés qui ne sont pas nouveaux (parfois appelés «procédés par analogie») si le produit chimique obtenu est nouveau et présente des propriétés inédites.

Les Etats-Unis considèrent que les «procédés par analogie» ne sont pas brevetables, sauf s’ils impliquent une activité inventive en eux-mêmes.¹⁰³ Toutefois, ils ont établi une exception pour la biotechnologie. Les produits et procédés de la biotechnologie soulèvent des difficultés pour ce qui est de l’appréciation de l’activité inventive, car de nombreuses «inventions» de la biotechnologie ne font que mettre en œuvre dans des contextes légèrement différents des procédés inventés précédemment. Ce problème conduit les Etats-Unis à modifier leur loi pertinente en 1995 et à assouplir le critère de la non-évidence en considérant qu’un procédé de biotechnologie est non-évident s’il fait appel à des matériaux de départ nouveaux et non-évidents ou s’il aboutit à un résultat nouveau et non-évident.¹⁰⁴ Bien que cette solution, qui concerne uniquement la biotechnologie, puisse paraître discriminatoire - et donc incompatible avec l’article 27.1 de l’Accord sur les ADPIC -, elle a été étendue par la jurisprudence à d’autres domaines technologiques.¹⁰⁵

¹⁰³ Voir, par exemple, Grubb, 1999, p. 206.
¹⁰⁴ Voir, par exemple, Dratler, § 2.03[3].
¹⁰⁵ Voir, par exemple, Grubb, 1999, p. 207.

Si la protection des «procédés par analogie» est reconnue dans de nombreux systèmes juridiques comme un moyen logique de protéger de nouvelles innovations, aucun pays n’est tenu en vertu de l’Accord sur les ADPIC d’adopter cette approche pour élargir l’éventail des objets brevetables.