Intégration de considérations de santé publique dans la législation en matière de brevets des pays en développement
(2000; 156 pages) [English] [Spanish] View the PDF document
Table of Contents
View the documentSOUTH CENTRE
View the documentPRÉFACE
View the documentREMERCIEMENTS
View the documentGLOSSAIRE*
Open this folder and view contentsI. INTRODUCTION
Close this folderII. OBJETS BREVETABLES
View the documentII.1 Produits
Open this folder and view contentsII.2 Substances existant dans la nature
Open this folder and view contentsII.3 Utilisations
Open this folder and view contentsII.4 Méthodes de traitement et de diagnostics
View the documentII.5 Médecine traditionnelle
Open this folder and view contentsIII. PORTÉE DES REVENDICATIONS
Open this folder and view contentsIV. CRITÈRES DE BREVETABILITÉ
Open this folder and view contentsV. CAS PARTICULIERS CONCERNANT LES PRODUITS PHARMACEUTIQUES
Open this folder and view contentsVI. DIVULGATION
Open this folder and view contentsVII. EXCEPTIONS AUX DROITS EXCLUSIFS
Open this folder and view contentsVIII. PROCÉDURES D’EXAMEN ET D’OBSERVATION
Open this folder and view contentsIX. INTERPRÉTATION DES REVENDICATIONS
Open this folder and view contentsX. LICENCES OBLIGATOIRES
View the documentXI. REMARQUES FINALES
View the documentRÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES
View the documentCOUVERTURE ARRIÈRE
 

II.1 Produits

Lorsque les négociations commerciales du Cycle d’Uruguay ont été lancées, plus de cinquante pays (y compris certains pays développés) ne conféraient pas de protection par brevet aux produits pharmaceutiques.22 Si certains considéraient cette absence de protection comme nécessaire pour promouvoir l’accès aux médicaments à des prix concurrentiels,23 d’autres lui reprochaient d’être préjudiciable à l’innovation et de priver injustement les inventeurs des bénéfices générés par leur contribution.

22 Voir, par exemple, CNUCED, 1996.

23 Les conséquences spécifiques du système de brevets et, en particulier, de l’introduction de brevets pour les produits pharmaceutiques dans les pays en développement ont fait l’objet de multiples études. Voir, par exemple, Nogues, 1990; Redwood, 1994; Rozek, 1993; Subramanian, 1995; CNUCED, 1996.

L’Accord sur les ADPIC impose à tous les Etats Membres de l’OMC d’accorder des brevets dans tous les domaines technologiques (article 27.1).24 Quand elle sera entrée pleinement en vigueur, cette obligation entraînera la disparition des différentes approches en matière de brevets qui existaient précédemment. Pris au sens littéral, l’article 27.1 ne permet pas d’exclure de la brevetabilité les médicaments en général, ou du moins certains groupes de médicaments. Selon cette interprétation, les Membres de l’OMC ne peuvent même pas exclure de la brevetabilité les «médicaments essentiels» figurant sur la liste de l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS).25

24 L’article 27.1 dispose qu’«un brevet pourra être obtenu pour toute invention de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques». Voir, par exemple, Straus, 1996.

25 Toutefois, la décision 344 du Groupe Andin prévoit une telle exception. Le Venezuela a soumis une proposition tendant à réviser l’Accord sur les ADPIC lors d’un futur cycle de négociations de l’OMC aux fins d’autoriser spécifiquement cette exclusion (voir le document WT/GC/W/282 du 6 août 1999). Toutefois, on a relevé que la plupart des médicaments figurant sur la liste des médicaments essentiels de l’OMS n’étaient pas sous brevet et que cette liste n’incluait pas de médicaments coûteux. Compte tenu de la méthode utilisée pour établir cette liste, la non-brevetabilité de ces médicaments pourrait ne pas être très importante pour les pays en développement. Voir MSF, HAI et CPT, 1999.

L’Accord sur les ADPIC prévoit deux exceptions en vertu desquelles les produits pharmaceutiques pourraient éventuellement être exclus de la brevetabilité, mais ni l’une ni l’autre ne semblent suffisantes pour justifier une telle exclusion, hormis dans des circonstances exceptionnelles.

La première est l’exception au titre de l’ordre public, qui est l’un des motifs reconnus d’exclusion de la brevetabilité selon l’article 27.2 de l’Accord sur les ADPIC. Etant donné qu’il n’existe aucune définition universellement acceptée de l’ordre public,26 les pays Membres jouissent d’une certaine latitude pour déterminer à quelle situation cette notion s’applique, en fonction de leurs propres valeurs sociales et culturelles. L’article 27.2 lui-même indique que la notion d’ordre public ne s’applique pas seulement aux considérations de «sécurité» mais peut également être invoquée s’agissant de la protection de «la santé et la vie des personnes et des animaux» ou de la préservation des «végétaux» et peut aussi être applicable aux inventions susceptibles de causer de «graves atteintes à l’environnement».

26 Ainsi, par exemple, dans les directives de l’Office Européen des Brevets, la notion d’«ordre public» est liée à des questions de sécurité telles que le déclenchement d’émeutes ou de troubles publics, etc., et peut s’appliquer aux inventions susceptibles de conduire à des comportements délictueux ou généralement criminels ou offensants (partie C, chapitre IV, 3.1). Traditionnellement, «l’ordre public» dans le droit des Etats-Unis peut viser une invention qui est «futile ou présente un danger pour le bien-être, la bonne tenue ou la morale d’une société» Lowell V. Lewis, 15 (a. 1018 n° 8568) (C.D. Mass. 1817), citée dans Chisum et Jacobs, 1992, p. 25. Aux Etats-Unis, «la tendance est de restreindre le champ d’application de cette notion subjective en la limitant à des considérations d’utilité (Idem).

L’article 27.2 précise que l’on peut exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale. Autrement dit, il n’est pas possible de déclarer qu’un objet n’est pas brevetable si l’on autorise parallèlement sa distribution ou sa vente.27

27 Voir, par exemple, Correa et Yusuf, 1998, p. 193. Pour une opinion contraire voir, par exemple, Leskien et Flitner, 1997.

Toutefois, la situation pourrait être différente si les pays en développement (ou leurs organisations régionales) partout dans le monde décidaient collectivement d’interdire ou de suspendre la brevetabilité de certains produits pharmaceutiques pour des motifs de protection de l’ordre public. Une telle décision pourrait déboucher sur une nouvelle «pratique des Etats» dont les groupes spéciaux de l’OMC devraient tenir compte. Si les motifs de cette décision étaient suffisamment impératifs pour justifier d’étendre - même temporairement - le champ d’application traditionnel de l’exception au titre de l’ordre public, cela pourrait très bien justifier aussi une exception à la règle de «non exploitation commerciale» énoncée à l’article 27.2, si les produits concernés étaient distribués sur une base non lucrative. Toutefois, il s’agit là d’une pure spéculation et ces questions dépendent dans une certaine mesure de l’interprétation qui sera faite des clauses de sauvegarde prévues dans l’Accord sur les ADPIC (voir les articles 7 et 8).

Une seconde exception qui pourrait autoriser à exclure les produits pharmaceutiques de la brevetabilité est celle prévue à l’article 8.1 de l’Accord sur les ADPIC qui reconnaît explicitement le droit pour les Membres de l’OMC d’adopter des politiques répondant à leurs préoccupations de santé publique. Toutefois, les politiques adoptées sont soumises au critère de la «nécessité» et de compatibilité avec les autres obligations imposées par l’Accord sur les ADPIC.

Nonobstant l’exigence de «compatibilité», il demeure possible d’exclure certains produits de la brevetabilité pour faire face à des urgences de santé publique caractérisées comme telles par le Gouvernement et se distinguant des besoins ordinaires ou quotidiens en matière de santé et de nutrition. L’existence d’une situation d’urgence peut du reste amener à appliquer un critère différent concernant la «compatibilité» (prévue par l’article 8.1) ou à qualifier une situation comme n’étant pas «propice au bien-être social et économique» (article 7). En pareil cas, une suspension ou une exclusion de la brevetabilité pourra être liée à et justifiée par une urgence spécifique. Une fois l’urgence disparue, les critères de brevetabilité prévus par l’Accord sur les ADPIC pourront être rétablis.

L’objectif pour lequel un objet donné est exclu de la brevetabilité est évidemment une considération essentielle. Si, par exemple, le même objectif peut être atteint en imposant un régime de licences obligatoires au titre de l’article 31, une exclusion de la brevetabilité pourra apparaître tout simplement comme une tentative pour échapper à la condition préalable posée par l’article 31. Si, au contraire, la situation locale pose des problèmes si inhabituels qu’ils méritent de faire une exception dans l’intérêt public, ces problèmes peuvent aussi justifier que l’on écarte ou que l’on limite l’application d’autres articles tels que l’article 31, en faveur d’une éventuelle exclusion (non permanente) de la brevetabilité pour l’objet concerné si cette exclusion est nécessaire pour résoudre le problème.

Une question qui mérite peut-être plus ample examen est celle de savoir si une exception à la brevetabilité peut se justifier dans le cadre des exceptions générales aux disciplines commerciales prévues par l’Accord Général sur les Tarifs Douaniers et le Commerce (GATT) lorsqu’une telle exception est nécessaire pour protéger la santé publique (article XX(b)).28 Cet article reconnaît l’importance qu’il y a, pour les nations souveraines, à défendre leurs intérêts nationaux en matière de santé, même si cela est contraire à leurs obligations générales au titre des accords de l’OMC.29 Toutefois, jusqu’ici, l’article XX(b) a été interprété et appliqué de manière plutôt restrictive dans la jurisprudence du GATT/OMC,30 et il est peu probable que cet article s’appliquerait dans le contexte des ADPIC. Comme l’a déclaré un groupe spécial, l’Accord sur les ADPIC a un statut sui generis particulier au sein de l’OMC bien «qu’il fasse partie intégrante du système de l’OMC, qui lui-même met à profit l’expérience acquise pendant près d’un demi-siècle»31 dans le cadre de l’Accord Général sur les Tarifs Douaniers et le Commerce.

28 «Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent Accord ne sera interprété comme empêchant l’adoption ou l’application par toute partie contractante des mesures:.. (b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux:...»

29 Voir, par exemple, Jackson, 1999, p. 233.

30 Voir, par exemple, Petersman, 1998; Trebilcock et House, 1999, pp. 135-165.

31 Voir le rapport du groupe spécial Etats-Unis Inde - Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques à usage agricole, WT/DS50/R, adopté le 16 janvier 1998, § 7.19.

En résumé, dans le cadre de l’Accord sur les ADPIC, il ne paraît guère possible d’exclure directement de la brevetabilité les produits pharmaceutiques - même s’ils appartiennent à la catégorie des médicaments essentiels. La recevabilité des exceptions fondées sur l’ordre public dépendra de l’interprétation qui sera faite à la fois de l’article 27.2 et des articles 7 et 8, mais cette voie ne semble pas offrir des bases très prometteuses pour obtenir une exclusion de la brevetabilité.32 Les exclusions visant à faire face à des urgences de santé publique particulières, notamment si elles sont limitées dans le temps, peuvent être justifiables si elles font partie intégrante d’une stratégie globale de prise en charge de l’urgence.

32 Il faut aussi noter que, dans bien des cas, il est difficile voire impossible d’anticiper les considérations d’ordre public au moment de l’examen d’une demande car ces considérations peuvent apparaître après la délivrance du brevet (ou après la commercialisation du produit). En pareil cas, l’octroi d’une licence obligatoire paraît être la solution la plus logique. Voir section X.

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