Dans l’option 1, une invention consistant uniquement en une méthode d’utilisation ou en une utilisation d’un produit connu, même s’il s’agit du premier usage mis en évidence, est exclue de la brevetabilité. Cette solution présente à la fois des avantages et des inconvénients.
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Utilisations de produits connus
Options possibles
1. La nouvelle utilisation ou méthode d’utilisation d’un produit connu n’est pas brevetable.
2. La mise en évidence d’une nouvelle utilisation d’un produit connu ne rend pas ce produit brevetable.
3. Lorsqu’une nouvelle utilisation a été trouvée pour un produit connu, un brevet peut être obtenu pour ce produit lorsqu’il est spécifiquement destiné à cet usage.
4. Aucun brevet ne sera délivré pour une méthode d’utilisation ou un usage thérapeutique d’un produit pharmaceutique connu.
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D’un côté, cette solution peut contribuer à prévenir ce que l’on appelle «le biopiratage» - c’est-à-dire l’appropriation de substances existant dans la nature pour lesquelles on a trouvé un nouvel usage médical (souvent sur la base des connaissances traditionnelles). Il convient de noter toutefois qu’en raison de la portée territoriale du régime des brevets et de l’indépendance des brevets accordés dans différents pays, cette interdiction n’empêcherait pas un pays tiers d’accorder un brevet sur une substance naturelle à moins que sa propre législation nationale ou un accord international ne l’interdise.
D’un autre côté, on peut estimer que la brevetabilité des nouvelles utilisations serait avantageuse pour les pays en développement, soit parce que la découverte de nouvelles utilisations reviendrait moins cher que la mise au point de nouveaux principes actifs, soit parce que ces nouvelles utilisations pourraient permettre de traiter certaines maladies locales. Si ces considérations l’emportent, on ne prévoira aucune exclusion, bien que la législation puisse spécifier qu’aucune revendication concernant une utilisation ne sera acceptée si les caractéristiques ou avantages de celle-ci étaient déjà inhérents à l’utilisation existante du produit ou du procédé.
L’option 2 consiste à exclure explicitement de la brevetable le produit pour lequel une nouvelle utilisation a été trouvée. Une telle disposition peut être adoptée pour dissiper toute ambiguïté sur la question, même si elle n’est pas à proprement parler nécessaire. En effet, en l’absence de dispositions pertinentes, l’application des conditions générales de brevetabilité devrait normalement conduire à la non-brevetabilité du produit en tant que tel.53
53 Comme on l’a vu plus haut, dans le cas de l’Europe, cette brevetabilité se fonde sur une fiction juridique et est autorisée par une disposition expresse.
Dans l’option 2, toutefois, la brevetabilité des utilisations pharmaceutiques est admise pour la première indication, qu’il s’agisse d’une méthode d’utilisation ou d’une utilisation proprement dite, mais le produit lui-même n’est pas protégé.
Une troisième solution moins restrictive consiste à admettre les revendications qui sont liées à une utilisation déterminée d’un produit (option 3).54 Dans cette option, la protection du produit n’est pas demandée en termes absolus, mais pour un usage spécifique de ce produit.55
54 Par exemple, «une composition contenant N pour la lutte contre l’hypertension».
55 Voir, par exemple, Stieger, 1982, p. 157.
Enfin, l’option 4 traite de la question de la «seconde indication» d’un produit pharmaceutique. Si l’option 1 est adoptée, il n’est pas nécessaire de prévoir aussi l’option 4, car cette dernière peut être considérée comme une sous-catégorie de la première. En outre, si l’on exclut les méthodes thérapeutiques de la brevetabilité, l’option 4 peut paraître superflue. Toutefois, il peut être utile d’inclure cette clause pour éviter toute ambiguïté ou erreur d’interprétation.
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