Pour déterminer la portée effective des droits conférés par un brevet, il faut commencer par définir en quoi consiste exactement l’invention protégée,¹⁴⁷ et cela est particulièrement important pour certaines inventions en rapport avec la santé. C’est la législation nationale qui doit définir quand des produits ou des procédés qui ne sont pas littéralement décrits dans une revendication peuvent être considérés comme «équivalents» et donc comme portant atteinte aux droits de brevets.

¹⁴⁷ Voir, par exemple, Takenaka, 1995.

Cette question peut être abordée de différentes manières.¹⁴⁸ On peut par exemple considérer qu’il y a équivalence si la variante d’un procédé ou d’un produit accusé de porter atteinte aux droits de brevets remplit essentiellement la même fonction, essentiellement de la même manière et pour obtenir le même résultat que le produit breveté. Une autre approche se fonde non plus sur une analyse fonctionnelle, mais sur une comparaison objective des éléments constitutifs de la variante et de l’invention, et en particulier sur la mesure dans laquelle la variante présentée par l’usurpateur potentiel peut paraître évidente¹⁴⁹ à une personne du métier eu égard à la teneur de l’invention revendiquée. Cette dernière approche peut permettre de protéger de manière adéquate les intérêts de l’inventeur, tout en laissant davantage de place aux innovations des tiers dans le domaine couvert par le brevet.

¹⁴⁸ Voir, par exemple, Franzosi, 1996; Schuster, 1996; Anzalone, 1996. Un exemple de l’application de la doctrine des équivalents est l’affaire jugée par la Haute Cour d’Osaka le 9 mai 1996. La firme japonaise Sumitomo déclarait avoir mis au point de manière indépendante une forme différente de la t-PA, précédemment brevetée par Genentech (USA). La t-PA de Sumitomo différait de celle de Genentech pour ce qui est de la 245^e position des aminoacides. Cette différence a été considérée comme insuffisante par le tribunal pour repousser l’allégation d’atteinte aux droits de brevet, car, en dépit de la différence, le produit de Sumitomo était équivalent à la t-PA de Genentech.

¹⁴⁹ La date à laquelle l’équivalence est examinée peut être la date de dépôt de la demande ou la date de la violation.

L’Accord sur les ADPIC ne contient aucune règle sur le fait de savoir si la «doctrine des équivalents» doit être interprétée dans un sens étroit ou dans un sens large, laissant les législateurs nationaux libres de régler cette question.

En général, les pays les moins avancés sur le plan technologique auront tendance à opter pour une interprétation étroite de la doctrine des équivalents, car cela favorise davantage la concurrence et stimule le dépôt de demandes de brevets par tous ceux qui travaillent «autour» des inventions brevetées. Dans les pays développés, comme par exemple aux Etats-Unis, la question reste ouverte: nombreux sont ceux qui pensent en effet qu’une interprétation étroite de la doctrine des équivalents est nécessaire pour promouvoir l’innovation.¹⁵⁰ Les préférences des pays à cet égard peuvent aussi dépendre de leurs capacités de recherche-développement et de production dans le domaine pharmaceutique, chimique et de la biotechnologie, et de l’existence d’autres formes de protection pour les innovations locales.

¹⁵⁰ Voir, par exemple, Merges, 1992, p. 705.