Une disposition concernant cette question peut être par exemple rédigée sur le modèle suivant:
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Interprétation des revendications
Options possibles
1. La portée de la protection conférée par un brevet est déterminée sur la base des déclarations figurant dans la ou les revendications de brevet. La protection ne s’étend pas aux objets qui sont divulgués mais ne figurent pas dans la revendication.
2. Un élément qui n’est pas contenu dans le texte d’une revendication peut néanmoins être considéré comme couvert par la revendication s’il était évident pour une personne du métier, au moment du dépôt de la demande, que cet élément pouvait permettre d’aboutir au même résultat que celui obtenu grâce à l’élément décrit dans la revendication, sauf s’il était clair à la lecture de la revendication que le titulaire du brevet entendait signifier que le respect strict du sens premier de sa revendication constituait un élément essentiel de l’invention.
3. Le simple fait qu’un effet équivalent puisse être obtenu ne sera pas considéré comme une preuve d’atteinte aux droits.
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Le texte proposé définit tout d’abord les limites de la protection conférée. Un objet qui est simplement divulgué dans le document de brevet mais qui ne fait pas spécifiquement l’objet d’une revendication n’est pas couvert.151 Deuxièmement, il définit quand l’équivalence est réputée exister, sur la base d’un examen du caractère évident d’une variante de l’invention, à la date du dépôt de la demande. A la lumière d’une certaine jurisprudence, il est aussi proposé que la doctrine des équivalents ne s’applique pas lorsque le titulaire du brevet entendait signifier que les revendications devaient être prises dans leur sens strict.
151 Cette limitation a été expressément reconnue par un tribunal fédéral des Etats-Unis dans l’affaire Maxwell vs. J. Baker Inc. (1996).
Troisièmement, le texte proposé précise que l’existence d’un effet équivalent n’implique pas une présomption d’atteinte aux droits. Pour prouver cette atteinte, il faudra plutôt démontrer l’existence d’une équivalence avec les éléments de l’invention eux-mêmes.
Il convient de noter que l’on peut aboutir à des résultats différents selon le moment auquel le caractère évident des variantes est apprécié. Plus l’on tarde à comparer les variantes aux inventions, plus elles ont des chances d’apparaître évidentes et donc d’être considérées comme portant atteinte aux inventions brevetées. Une variante qui est comparée à l’invention revendiquée à la date de dépôt de la demande de brevet (comme cela se passe dans certains systèmes juridiques) a moins de chances d’être considérée comme «équivalente» qu’une variante examinée une fois que l’invention a été brevetée.
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