Intégration de considérations de santé publique dans la législation en matière de brevets des pays en développement
(2000; 156 pages) [English] [Spanish] View the PDF document
Table of Contents
View the documentSOUTH CENTRE
View the documentPRÉFACE
View the documentREMERCIEMENTS
View the documentGLOSSAIRE*
Open this folder and view contentsI. INTRODUCTION
Open this folder and view contentsII. OBJETS BREVETABLES
Open this folder and view contentsIII. PORTÉE DES REVENDICATIONS
Open this folder and view contentsIV. CRITÈRES DE BREVETABILITÉ
Open this folder and view contentsV. CAS PARTICULIERS CONCERNANT LES PRODUITS PHARMACEUTIQUES
Open this folder and view contentsVI. DIVULGATION
Close this folderVII. EXCEPTIONS AUX DROITS EXCLUSIFS
Open this folder and view contentsVII.1 Utilisation expérimentale
Open this folder and view contentsVII.2 Exploitation anticipée
Close this folderVII.3 Importations parallèles
View the documentVII.3.1 Importations parallèles: Options possibles
Open this folder and view contentsVII.4 Prescriptions individualisées
Open this folder and view contentsVIII. PROCÉDURES D’EXAMEN ET D’OBSERVATION
Open this folder and view contentsIX. INTERPRÉTATION DES REVENDICATIONS
Open this folder and view contentsX. LICENCES OBLIGATOIRES
View the documentXI. REMARQUES FINALES
View the documentRÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES
View the documentCOUVERTURE ARRIÈRE
 

VII.3 Importations parallèles

Par importations parallèles, on entend l’importation et la revente dans un pays, sans l’autorisation du titulaire du brevet, d’un produit breveté qui a été mis sur le marché du pays exportateur par le titulaire du brevet ou d’une autre manière légitime. Par exemple, une société peut acheter une machine brevetée vendue en Allemagne puis la revendre au Canada - où le même brevet est en vigueur - sans l’autorisation du titulaire du brevet.

Le principe qui est à la base de l’autorisation des importations parallèles est que, puisque l’inventeur a déjà été récompensé par la première vente ou distribution de son produit, il n’a pas le droit de contrôler l’utilisation ou la revente de marchandises qui ont été mises sur le marché avec son consentement ou d’une autre manière autorisée. Autrement dit, les droits de l’inventeur ont été «épuisés».129

129 La doctrine dite «de l’épuisement des droits» peut être appliquée au niveau national (les droits sont alors considérés comme épuisés au plan national, mais la commercialisation dans des pays étrangers n’est pas considérée comme ayant épuisé les droits du titulaire du brevet), à l’échelon régional, comme cela se passe dans la Communauté européenne (on considère dans ce cas qu’il y a épuisement des droits si la commercialisation a eu lieu dans un pays membre de l’accord régional) ou encore à l’échelon international. L’explication donnée ici se rapporte à ce dernier cas.

Les importations parallèles, lorsqu’elles sont autorisées, valent pour les produits «légitimes» mais pas pour les produits contrefaits.130 Dans certains cas, toutefois, des importations parallèles ont été admises (au niveau régional), même en provenance d’un pays où le produit n’était pas protégé.131

130 Il existe une abondante littérature et une vaste jurisprudence (notamment dans la Communauté européenne) sur la doctrine de l’épuisement des droits et des importations parallèles. Voir, par exemple, Abott, 1998.

131 Voir les décisions de la Cour Européenne de Justice dans les affaires re Merck v. Stephar, Merck v. Primecrown, et Beecham v. Europharm.

Sur le plan économique, l’autorisation des importations parallèles peut empêcher que les titulaires de brevets ne favorisent une segmentation des marchés et une discrimination en matière de prix à l’échelon régional ou international. Autrement dit, les importations parallèles permettent aux consommateurs de rechercher le meilleur prix sur le marché mondial, pour un produit breveté.132 Les importations parallèles peuvent être particulièrement importantes dans le secteur de la santé, car l’industrie pharmaceutique module généralement les prix pratiqués à travers le monde pour un même médicament. L’importation d’un médicament (breveté) en provenance d’un pays où ce médicament est vendu moins cher permettra à davantage de patients d’avoir accès à ce produit dans le pays importateur, sans empêcher le titulaire du brevet de recevoir la rémunération à laquelle il a droit pour l’invention brevetée dans le pays où le produit a été initialement commercialisé.

132 Dans certains pays, il existe une réglementation prévoyant l’octroi d’accords de licences exclusifs pour l’importation et la distribution des marchandises. Ce type de réglementation restreint strictement la concurrence et peut, sur le plan pratique, faire obstacle aux importations parallèles.

Mais il y a aussi le revers de la médaille: les pays doivent tenir compte de l’argument selon lequel la doctrine de l’épuisement des droits pourrait fort bien décourager la modulation des prix actuellement favorable aux pays en développement. On a, en effet, fait valoir que, si les importations parallèles étaient autorisées partout dans le monde, les sociétés auraient tendance à pratiquer le même prix dans le monde entier, ce qui entraînerait une augmentation du prix (en principe plus faible) qui serait autrement appliqué dans les pays à faibles revenus.133 On a fait valoir aussi que l’industrie pharmaceutique craindrait les éventuelles «fuites» entre marchés qui pourraient réduire ses marges bénéficiaires et, par conséquent, sa capacité à rentabiliser les investissements consacrés à la R&D. D’autres problèmes se posent concernant les importations parallèles en provenance de marchés sur lesquels les prix des médicaments sont réglementés. Pour toutes ces raisons, les Etats doivent étudier très attentivement les incidences pratiques de leur politique en matière d’épuisement des droits.

133 Toutefois, le niveau des prix, dans les différents pays, est généralement fixé en fonction du pouvoir d’achat des consommateurs. L’application d’un prix unique à l’échelle mondiale n’est donc peut-être pas une hypothèse économique très réaliste.

ENCADRE 4
REGLEMENTATION DES IMPORTATIONS PARALLELES

Les importations parallèles ont été admises dans de nombreux pays développés et en développement, à l’échelle régionale ou internationale, et pour l’ensemble ou une partie des domaines couverts par des droits de propriété intellectuelle. Ainsi, par exemple, dans l’Union Européenne, la Cour Européenne de Justice a appliqué la doctrine de l’épuisement régional des droits à l’ensemble du territoire de la communauté et à différents types de droits de propriété intellectuelle, pour prévenir la segmentation des marchés.a) Lorsqu’un produit breveté a été vendu dans un pays de la Communauté, il peut être revendu dans n’importe quel autre pays Membre sans porter atteinte aux droits du titulaire du brevet.

a)Le Royaume-Uni, pour sa part, a reconnu dans certains cas le principe de l’épuisement des droits au plan international. Voir, par exemple, Whybrow, 1997 et Carboni, 1999, concernant l’affaire «Davidoff». Comme mentionné, la Cour Européenne de Justice a accepté le principe des importations parallèles même dans les cas où le produit n’était pas protégé par un brevet dans le pays exportateur (Merck & Co. vs. Primecrown Ltd., décembre 1996).

L’épuisement des droits de brevets au plan international a été reconnu dans la jurisprudence de certains paysb) (ce qui permet les importations parallèles) tandis que d’autres pays ont expressément inscrit ce principe dans leur législation nationale en matière de brevets. Le «régime commun de la propriété industrielle» du groupe Andin, résumé dans la décision 344 de 1993, prévoit que le titulaire du brevet ne peut exercer de droits exclusifs concernant «l’importation d’un produit breveté qui a été commercialisé dans n’importe quel pays, avec l’autorisation du titulaire du brevet, du détenteur d’une licence ou de toute autre personne autorisée» (article 34. d).c)

b) Au Japon, par exemple, la Haute Cour de Tokyo a estimé dans l’affaire Jap Auto Products Kabushiki Kaisha & Anor v. BBS Kraftfahrzeug Technik A.G (1994) que les importations parallèles de pièces détachées automobiles en provenance d’Allemagne ne portaient pas atteinte aux droits de brevet de la BBS au Japon. Dans l’affaire Aluminium Wheels, la Cour Suprême du Japon a affirmé, en juillet 1997, que l’article 4 bis de la Convention de Paris («indépendance des brevets obtenus pour la même invention dans différents pays») ne s’appliquait pas et que la question des importations parallèles devait être réglée dans le cadre de la politique nationale de chaque pays. Pour un examen de la pratique des Etats à cet égard, voir, par exemple, Abbott, 1998; NERA, 1998.

 

c) De même, la Loi argentine sur les brevets n° 24 481 de 1995 prévoit que les droits conférés par un brevet ne s’étendent pas «aux personnes qui... acquièrent, utilisent, importent ou commercialisent de quelque manière que ce soit le produit breveté ou obtenu par le procédé breveté une fois que ce produit a été mis licitement dans le commerce dans un pays quelconque. Il est entendu que la mise dans le commerce est licite lorsqu’elle est conforme à la partie III, section 4 de l’Accord sur les ADPIC» (article 36.c).

 

En Afrique du Sud, le Ministre est autorisé en vertu de la loi sur les médicaments à «prescrire dans certaines circonstances les conditions permettant de rendre l’offre de médicaments plus abordable afin de protéger la santé publique». Le Ministre peut «en particulier... déterminer que les droits attachés à un brevet délivré en Afrique du Sud pour un médicament ne s’étendront pas aux actes accomplis en rapport avec ce médicament lorsque celui-ci a été mis sur le marché par le titulaire du brevet ou avec son autorisation (article 15C.a).134

134 Comme ce texte le montre, l’exception pour importation parallèle appliquée en Afrique du Sud n’est pas aussi générale que celle en vigueur dans les autres pays mentionnés plus haut, mais concerne uniquement les médicaments et est soumise à une décision préalable du Ministère de la Santé. Malgré cela, la loi sud-africaine a été contestée à cet égard par 42 laboratoires pharmaceutiques (qui ont cependant récemment suspendu leur action), ce qui a valu à l’Afrique du Sud d’être inscrite sur la «liste des pays à surveiller» au titre de la disposition spéciale 301. Toutefois, l’USTR a annoncé, le 1er décembre 1999, que l’Afrique du Sud avait été retirée de cette liste. Pour plus de détails concernant cette affaire, voir Bond, 1999.

L’Accord sur les ADPIC autorise les importations parallèles. L’importation parallèle est l’une des mesures que les pays Membres peuvent adopter au titre de l’article 8.1 de l’Accord sur les ADPIC pour protéger la santé publique. Plus spécifiquement, l’article 6 de l’Accord laisse chaque pays Membre libre d’incorporer le principe de l’épuisement international des droits - qui est la justification sous-jacente de l’importation parallèle - dans sa législation nationale.135 Dans ce cas, l’importation parallèle doit être autorisée pour les produits brevetés dans tous les domaines technologiques et pas seulement pour les inventions en rapport avec la santé.

135 Selon une étude de la CNUCED, «les pays Membres ont aussi la possibilité (au titre de l’article 6 de l’Accord sur les ADPIC) d’adopter une doctrine d’épuisement des droits à l’échelle mondiale en s’appuyant sur l’expérience des systèmes d’intégration économique des pays industrialisés» (CNUCED, 1996, p. 34). De même, un document publié par l’Organisation Mondiale de la Santé, et revu par l’OMC, mentionne, parmi les exceptions possibles compatibles avec l’Accord sur les ADPIC, «l’importation parallèle du produit protégé» (Velasquez et Boulet, 1999, p. 33).

Du fait que l’article 6 laisse une totale liberté aux pays Membres sur ce point, les règles concernant l’importation parallèle ne peuvent être contestées auprès de l’Organisation Mondiale du Commerce comme une violation de l’Accord sur les ADPIC, bien que la question de savoir si l’Organe de Règlement des différends aurait autorité pour se prononcer sur l’impact indirect de l’épuisement des droits sur d’autres droits et obligations reste posée.

Bien que l’article 6 semble laisser aux pays Membres une grande latitude pour définir leur politique à l’égard d’importations parallèles, la doctrine de l’épuisement international des droits appliquée aux brevets reste controversée tant sur le plan juridique que sur le plan économique. Certains auteurs faisant autorité soutiennent qu’une utilisation excessive de la doctrine de l’épuisement des droits serait contraire au droit exclusif d’importation conféré par l’article 28(a) et au principe sous-jacent de l’article 27(1), qui interdit la discrimination «quant au fait... que les produits sont importés ou sont d’origine nationale». On a aussi fait valoir que la doctrine de l’épuisement international des droits était contraire au principe de la portée territoriale et de l’indépendance des droits de brevet établi par la Convention de Paris.136

136 Voir, par exemple, Tsuda et Sakuma, 1996, p. 10.

D’autres spécialistes objectent que l’article 28 est subordonné à l’article 6 et ne peut donc faire l’objet de procédures de règlement de différends au sein de l’OMC.137 La note de bas de page 6 à laquelle renvoie l’article 28.1 (a) de l’Accord sur les ADPIC précise que «ce droit [d’importation] comme tous les autres droits conférés en vertu du présent accord en ce qui concerne l’utilisation, la vente, l’importation ou d’autres formes de distribution de marchandises, est subordonné aux dispositions de l’article 6». La note de bas de page correspondant à l’article 51 («... il est entendu qu’il ne sera pas obligatoire d’appliquer ces procédures aux importations de marchandises mises sur le marché d’un autre pays par le détenteur du droit ou avec son consentement...») confirme également cette position.

137 Voir, par exemple, Bronckers, 1998; Verma, 1998.

Les principes généraux du GATT semblent eux aussi pencher en faveur de l’autorisation des importations parallèles. En vertu du GATT de 1947, les pays Membres doivent traiter les produits importés d’une manière qui ne soit pas moins favorable que les produits similaires d’origine nationale (article III.4), et les Membres ne peuvent pas appliquer à ces produits des restrictions «autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions» (article XI(1)).138

138 Une interprétation possible de ces dispositions est que non seulement les importations parallèles sont légitimes, mais que le GATT impose aux Membres de l’OMC de ne pas interdire ces importations. Voir, par exemple, Verma, 1998. L’application possible de l’article XX.d du GATT (qui autorise les exceptions nécessaires pour assurer, notamment, «la protection des brevets, marques de fabrique et droits d’auteur et de reproduction») doit aussi être considérée dans ce contexte.

En outre, l’application généralisée de la doctrine de l’épuisement international des droits par les pays en développement pourrait conférer à cette doctrine un certain poids en tant que pratique des Etats, ce qui contribuerait à lever les incertitudes juridiques qui demeurent à cet égard.

L’Organisation Mondiale de la Santé s’est expressément déclarée en faveur de l’autorisation des importations parallèles pour promouvoir le principe de l’application de «prix préférentiels dans les pays pauvres». L’OMS a déclaré que «lorsque les prix des médicaments sont plus élevés dans les pays pauvres que dans les pays riches, le recours aux importations parallèles dans les pays à faible revenu, afin de faire baisser les prix, peut apporter une solution adéquate, tout en limitant les exportations parallèles vers les pays industrialisés».139

139 OMS, 1999, p. 2. Il convient de noter que la prévention du commerce parallèle est une question qui doit être réglée par le pays importateur et non pas par le pays exportateur. De fait, l’autorisation de l’importation parallèle dans un pays en développement donné n’empêchera pas n’importe quel autre pays, y compris un pays industrialisé, de traiter les importations parallèles différemment pour autant que ce traitement soit compatible avec les règles du GATT.

Enfin, il est important de souligner que la question des importations parallèles est totalement distincte de celle des produits pharmaceutiques contrefaits. Les importations parallèles concernent par définition des produits qui ont été mis légalement sur le marché et non pas des imitations des produits originaux. Les importations parallèles sont en principe soumises aux mêmes règles d’importation et autres disciplines que n’importe quel médicament importé.

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