La importancia de la protección de patentes para productos farmacéuticos y agroquímicos se ha evidenciado en disposiciones transitorias específicas que establecen derechos que no son otorgados a titulares de patentes en otros campos de la tecnología. Este trato especial está estructurado de la siguiente manera:

En primer lugar, las solicitudes para productos farmacéuticos y agroquímicos deben ser recibidos en un país miembro (según el art. 70.8), a partir de la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo. Sin embargo, las patentes serán otorgadas sólo después que el Acuerdo sea obligatorio para el miembro en cuestión y (aunque la mencionada disposición no se refiere explícitamente a esto) después del vencimiento de los períodos transitorios, según lo determina el artículo 65. Por lo tanto, el lapso transcurrido entre la solicitud y el otorgamiento podría ser significativo. No obstante, el artículo 70.8 preserva la novedad de la solicitud mediante una ficción legal con base en la determinación de la novedad (y otros criterios para su patentabilidad) como si fuera juzgada a la fecha de presentación de la solicitud en ese miembro (o la fecha de prioridad, si está disponible y es reinvindicada) y no cuando la evaluación realmente tiene lugar. Las patentes otorgadas de esta manera durarán por el resto del período de la patente, contando a partir de la fecha de presentación y no los veinte años establecidos en el artículo 33.

En segundo lugar, no obstante que los períodos de transición referidos anteriormente ampliarían la posibilidad de la no patentabilidad en países en desarrollo por un período total de diez años después de la entrada en vigencia del Acuerdo, este plazo general está limitado para los productos farmacéuticos y agroquímicos en el artículo 70.9. Este establece el derecho a obtener «derechos exclusivos de comercialización» para tales productos antes de que se pueda obtener la patente. Tales derechos - que parecen inspirarse en los «certificados» establecidos por la CEE para extender la vigencia de las patentes farmacéuticas²¹ - pueden obtenerse si se cumple con las siguientes condiciones:

a) se ha presentado una solicitud de patente en un país miembro después de la entrada en vigencia del Acuerdo;

b) se ha presentado una solicitud en otro miembro después de la entrada en vigencia del Acuerdo y se ha otorgado la patente;

c) se ha obtenido la aprobación de venta para el producto protegido en dicho otro miembro;

d) se ha obtenido la aprobación de venta en el miembro mencionado en la letra a).

²¹ Véase la decisión del Consejo Europeo del 19 de diciembre de 1991 que establece un certificado de protección suplementaria para patentes farmacéuticas vencidas.

En el caso de cumplirse estas disposiciones, el país miembro respectivo debe asegurar los referidos «derechos exclusivos de comercialización» por cinco años después de obtener la autorización de venta en esa parte. No obstante, esos derechos se darán por terminados si

a) la patente correspondiente es finalmente otorgada,
b) la solicitud de patente es rechazada en esa parte.

El Acuerdo nada dice sobre el contenido y alcance de los «derechos exclusivos de comercialización». ¿Hasta qué punto podría el titular de tales derechos excluir a otros de la comercialización del respectivo producto? ¿Qué recursos tendría contra las infracciones? ¿Serían aplicables las disposiciones relativas al otorgamiento de licencias obligatorias? ¿Cuáles serían los procedimientos permitidos a terceros que deseen usar la invención, por ejemplo, para experimentos, pruebas, autorización de venta, etc.? Se requiere un análisis profundo de estas y otros interrogantes sobre las implicaciones de la disposición 70.9.

Sin embargo, vale la pena mencionar que los recursos penales generalmente están reservados para procedimientos con respecto a las patentes; sólo estarían disponibles los recursos civiles para el titular de dichos derechos exclusivos. Este no puede ser colocado, por otro lado, en igual o mejor posición que el titular de una patente y, por ende, puede sostenerse que los «derechos exclusivos de comercialización» confieren un ius exclusivum, pero no un ius excluendi, es decir, sus titulares podrían reclamar el pago de una compensación por el uso de la invención por un tercero durante el período de transición, mas no prohibir el uso pues esta última es una facultad privativa del titular de una patente. Aun en caso de aplicarse un criterio más restrictivo, el abuso de una posición dominante, necesidades de salud pública u otras razones justificadas podrían ser argumento suficiente para limitar la exclusividad mediante medidas similares a las licencias obligatorias (o mediante la revocación). La exclusividad de comercialización, finalmente, debería ser interpretada como no restrictiva de la producción para la exportación hacia terceros países.

El impacto económico del artículo 70.9 variará según el tiempo que se necesite para obtener las aprobaciones y los registros requeridos para acceder a los derechos exclusivos de comercialización de un producto dado. En el campo farmacéutico, la realización de pruebas clínicas y preclínicas para demostrar la utilidad y seguridad de una droga, además del tiempo requerido por los procedimientos gubernamentales - particularmente prolongado en Estados Unidos y otros países industrializados - suele demorar varios años la introducción de un nuevo producto. Existen indicios, empero, de un acortamiento de ese lapso, especialmente en el caso de los productos de base biotecnológica.